DÜŞÜK PERFORMANS BAHANESİ İLE ÇALIŞANIN İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ HUKUKEN MÜMKÜN MÜ?

Bu sistemde çalıştığımız için unutmamız mümkün değil ama, önce “Bahane” kelimesinin sözlük anlamına bir daha bakalım. “GERÇEK AMACI GİZLEMEK İÇİN İLERİ SÜRÜLEN NEDEN, SÖZDE NEDEN” diyor Türk Dil Kurumu.

Aşağıdaki yargıtay kararını okuyunca başlıktaki suale cevabınız tabii ki” Hayır” olacaktır. Benim cevabım ise “Evet”. Bahse konu şirketin yöneticileri mahkeme kararına rağmen bunu yapabildiğine ve hukukun işe iade kararını da uygulanmadığına göre yapılan işlemin başka bir amaca yönelik olduğu net bir şekilde ortaya konulmuş ve kasıt unsuru açık seçik ortaya konulmuş olsa bile benim başlıktaki suale cevabım “Evet olacaktır. Nedeni aşağıda.

Görüleceği üzere performans düşüklüğü nedeni ile iş akdinin feshinin şartları maalesef kanunda açıklıkla belirtilmemiştir. Bu nedenle yapılan fesih konusunda işverene geniş bir takdir hakkı tanınmış olması nedeni ile Yargıtay tarafından da bu nedenle yapılan fesih işlemlerinde işçi lehine olup işveren tarafından yerine getirilmesi gereken birtakım şartlar belirlenmiş. Bu şartlara aykırılık halinde işveren tarafından gerçekleştirilen performans düşüklüğü nedeni ile yapılan fesih işlemlerinin haksız fesih olarak kabul edileceği açık.  Aşağıda yer alan Yargıtay kararında bu hususlar vurgulanıyor.

TC. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 2018 / 9914 E. 2019 / 7477 K. 2.4.2019 tarihli kararında performans yetersizliğinden kaynaklanan feshin geçerli olabilmesi için hangi koşulların gerçekleşmiş olması gerektiğini açıkça belirtmiş. İlgili kararda; "...verimsizlikten kaynaklanan fesihlerin geçerli olabilmesi için ise performans ve verimden kaynaklanan beklentinin objektif ölçütlere bağlanması ve performans ile verimlilik standartlarının işyerine özgü gerçekçi ve makul olmasının gerektiği, yine performans değerlendirme kriterlerinin önceden saptanarak işçiye tebliğ edilmesi yanında işin gerektirdiği bilgi beceri deneyim gibi yetkinlikler işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterlerin esas alınmasının gerektiği, dosya yönüyle değerlendirildiğinde davalı işverenlerce bu şartlara uygun davranılmadığı gibi performans değerlendirmesinin objektif olmadığı, ölçülebilir nitelik taşımadığı gibi verimsizliğine veya olumsuz davranışlarına dair daha öncesinde hakkında tutulmuş herhangi bir tutanak veya savunma istem yazısının dahi bulunmadığı, kaldı ki varsa bir aksaklığın giderilmesi için basit dahi olsa davacıya bir eğitim imkânının sağlanmadığı, hal böyle iken direkt iş akdinin feshinin ağır olup adilde olmadığı, uyarı ihtar kınama, görev değişikliği vs. gibi daha hafif yaptırımlar yönüyle de herhangi bir ölçülülük değerlendirmesine gidilmediği, dolayısıyla feshin kaçınılmaz hale geldiği ve feshin son çare olması ilkelerine uyulmamış olduğu, tüm bunlar neticesi davacının iş akdinin feshinin geçersiz olduğu, mahkemenin kabul kararında bir hatanın bulunmadığı, her iki davalı vekilinin bu yönlere temas eden istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılarak ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir." denmektedir.

Yukarıdaki   Yargıtay kararı aşağıda emsal teşkil eder mi derseniz? Bir hukukçuya danışın. Benim görüşüme göre tabii ki emsal edecektir.

LÜTFEN BU LİNKİ KAYDEDİNİZ. ŞİMDİ OKUMAZSANIZ DA SAKLAYINIZ Yazımın fazla okunması ile bu talebimin ilgisi yok. İsterseniz linkteki bilgiyi bir kişi okusun ve ilgili herkese mail ile dağıtsın. Ve de linkteki İş Baş Müfettişi / Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sn. Orhan Kotan’ın bu yazısını mutlak okuyunuz. Bir adım öte bunu print edip muhafaza edin. Hangi bilginin kime ne zaman gerekeceğini bilmek mümkün değil. Tabii ki temennim tüm çalışma yaşamınız boyunca hiçbirinize hiçbir zaman gerekli olmaması. https://www.muhasebetr.com/yazarlarimiz/orhankotan/029/

PERFORMANS DEĞERLENDİRMESİNDEKİ KEYFİLİK MÜNFERİT YARGI KARARIYLA DA ORTAYA KONULDU: Evet Trabzon’da bir mahkememizin verdiği karar (Maalesef kararı bulmam mümkün olmadı. Bana bir notla ulaştırıldı) Trabzon İdare Mahkemesi, performans değerlendirmesinin nesnel, somut ve ölçme değerlendirme kriterlerine dayanmadığı, objektif olmadığı ve dayanaklarının ortaya konulmaksızın gerçekleştiği, noktasından hareketle performans değerlendirme işleminin iptali yönünde karar vermiştir. Bu karar, performans değerlendirme uygulamalarının ne denli keyfilikle gerçekleştiğini tescil eder niteliktedir.  Ayrıca İstanbul TGS’ de görev yapan bir çalışan da bu konuda hukuka müracaat etti. Ve Mahkemenin çalışanı haklı bulduğunu öğrendim.

Aslında  sektörde bu nedenle iş akdi feshedilen birçok çalışan var. Birçoğu hukuka başvurmuş. Ve de işe iade kararı almışlar. İş başı yapabildiler mi? Hayır.  4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21. Maddesi mahkeme işe iade kararına rağmen işverene bu kararı feshe muhatap şahsa ek ödemeler yapma kaydı ile uygulamama yetkisi veriyor.  Hukukçular bu maddenin, hem işçiyi haksız feshe karşı korumayı amaçladığını hem de işverenin, söz konusu işçiyle çalışmaya devam etmek istememesi durumunda yöneticiye bir seçenek sunulmasına imkân tanımasını teminen yasaya alınmış olduğunu ifade ediyorlar. Söz konusu maddenin işçiyi haksız feshe karşı nasıl koruduğunu anlamış değilim.

SN. TEMEL KOTİL DÖNEMİNDE FESİH NEDENİ OLUŞTURABİLECEK BAŞKA BİR ŞABLON ARAŞTIRILMIŞ VE BULUNMUŞTU: Bir ara çok kullanımdan ötürü performans yetersizliği nedeninin suyu çıkmıştı. THY’ de Temel Kotil dönemiydi.  O ara şirketin yöneticileri (?) yeni bir fesih nedeni bulunsa iyi olacağını düşünmüş ve bulmuşlardı. “İşletmesel Gereklilik”.  Takip eden süreçte 211 THY çalışanının kişinin iş akdi feshedilmiş ve bu işlem basına "Türk Hava Yolları çalışanı 211 kişinin iş akitlerinin sonlandırılmasına karar verilmiştir. 22.07.2016 tarihi itibariyle gerçekleştirilen mezkûr iş akitlerinin feshedilmesi gerekçeleri arasında; işletmesel gereklilik, verimsizlik, performans yetersizliği ve de ülkemizin ve şirketimizin güvenliği ve çıkarlarına ters düşecek her türlü tutum ve davranışlar kapsamında FETÖ yapılanmasına müzahir olmak yer almaktadır. Türk Hava Yolları, gerçekleşen darbe girişimi sonrasında tüm aile fertleri ile birlikte ve de kahraman milletimizin bir parçası olarak, planlanan hain kurguyu bertaraf etmede ve demokrasinin korunması hususunda üzerine düşen sorumluluğu her şartta yerine getirmeye devam edecektir. Saygılarımız ile kamuoyunun bilgisine sunarız." şeklinde, okurların şirketten uzaklaştırılan çalışanlar için

başka düşüncelere itmek istercesine, kasıtlı olarak düzenlenmiş olan karmakarışık ve çirkin bir seslenişle duyurulmuştu Mahkemede hâkim bu İşletmesel nedenin hangi hususları kapsadığını sorunca onu bile cevaplayamamışlardı. Ve de bu nedenle bir çalışana karşı kaybettikleri davaya ilişkin kararı bilgi olarak sunuyorum.

BAKIRKÖY İŞ MAHKEMESİNİN 2016/473 NO.LU VE 14.11.2016 TARİHLİ KARARI: İş Kanunun 19.maddesine göre fesih bildiriminde fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir. Her ne kadar fesih bildiriminde davacının iş akdinin işletmesel gereklilik sebebiyle feshedildiği belirtilmiş ise de bu fesih sebebi açık ve kesin değildir. Soyut ve genel bir ifadedir. İşletmesel gerekliliğin neler olduğu açık ve kesin bir şekilde belirtilmemiştir. Bu nedenle fesih geçersiz olup Davacının işe iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

Daha sonra THY ‘den atılanlar içerisinde Fetö ile ilişkili kimsenin bulunmadığını THY hukukçuları mahkeme heyetine savunmaları kapsamında yazılı olarak vermişlerdi. Komikti ama böyleydi.  Aslında hukuk sistemimizin, bu saçmalığı, oynanan bu oyunu, Türk Hava Yollarının bağlı olduğu bakanlığa, Adalet Bakanlığı veya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kanalı ile duyurması ve onlarında 211 çalışanı bu denli asılsız ve çirkin bir şekilde şirketten uzaklaştıran ve T.C mahkemelerini fuzuli yere meşgul eden bu yöneticilerin tecziye, en azından ikaz edilmelerini talep etmeleri gerekirdi. Güçlü biri sorsa son 10 senede Türk Hava Yollarından toplamda kaç çalışanı işten attınız, kaç adedi şirketi mahkemeye verdi ve THY açılan bu davaların kaç tanesini kazandı? Cevaplayabilirler mi dersiniz?

O günden bu yana kaç personelin iş akdi feshedildi bilemiyorum. Halen görevde olan bir arkadaşımız bu fesihlerde “İşletmesel gereklilik” gerekçesinin hiç kullanılmadığını söylüyor. Neticeten görüldüğü kadarı ile Kotil Bey döneminin nedeni tutmamıştı Mecbur eskiye döndüler. Ve halen iş akitlerinin feshinde eğer sağlam bir fesih nedeni yoksa, bulunamıyorsa yapılan işlemin gerekçesi olarak genelde performans yetersizliği kullanıldığı konuşuluyor.

2016 yılında Genel Müdür olan Kotil Bey, THY Genel Müdür Yardımcılığı döneminde bu günkü YK Başkanı Bolat beyin şirketteki yolunu aydınlatan kişidir. Bu konuda Kotil beyin hatırasına hürmeten kendilerinden de şablon olarak kullanılabilecek İşletmesel gereklilik benzeri değişik bir işten atılma gerekçesini sisteme kazandırmasını beklemekteyiz. Zira performans yetersizliği gerekçesine inanan kimse yok denecek kadar azaldı artık.

ÇALIŞANIN PERFORMANS YETERSİZLİĞİNDE YÖNETİCİNİN FONKSİYONU: Çok eskiden Milli Eğitimde uygulanan bir sistem vardı. Özellikle orta ve lise sonuncu sınıflarda yapılan mezuniyet imtihanlarında bir öğretmenin sınıfında başarısız olan öğrencinin fazlalığı, o öğretmenin değerlendirilme kıstasının başında gelen bir unsurdu. Yanlış hatırlamıyorsam maaş artımını da vb. etkilerdi. Bilmem anlatabiliyor muyum? Siz hiç emrindeki personelin performans değerlendirmeleri düşük diye bir yöneticinin sorgulandığını duydunuz mu? Veya şirketteki personel devir hızı çok fazla diye işe kabul aşamalarında görevli IK uzmanlarının sorgulandığını? Yüzlerce çalışanı performans yetersizliği veya düşüklüğü nedeni ile işten çıkartan ve savunmaya kalkışan yöneticiye bir Allah’ ın kulunun “sen orada ne ile meşgulsün, bunların zafiyeti senin kusurun değil mi?” diye sorulduğunu hatırlayanınız var mı?

GENERAL ELEKTRİK BU SİSTEMİ 180 ÜLKEDEKİ KURULUŞLARINDAN NEDEN KALDIRMIŞ? Evet, GE Performans değerlendirmeyi kaldırıp kenara koymuş. Ancak sistemin değiştirilmesinin nedenleri arasında bizim şikayetlerimiz hiç yer almıyor.  Aslında İngilizce de PD’nin açık ifadesi “Performans Development”- Türkçesi ise “performans geliştirme oluyor hali ile. Adından da anlaşılacağı üzere performansı yönetmekten değil, geliştirmekten bahsediyor ve de uygulanan yeni sistemin performansı yönetmeyi değil geliştirmeyi amaçladığını belirtiyor., İnsan Kaynaklarının rolü ise yalnız koçluk yapmak ve destek olmak.” diyorlar. Bu sistemi anlatmam yazıyı uzatacaktır. Arzu edenler anlatımı yanda yer alan link’ den okuyabilirler https://www.hurriyet.com.tr/ik/yillik-performans-degerlendirmeye-son-40437504

BU KONUDA İNSAN KAYNAKLARINI NASIL KONUMLANDIRMAK GEREKİR. Ben çalıştığım tüm kurumlarda IK’ için HBM (açılımını maalesef yazamıyorum) yakıştırması yapıyordum. Dikkat ederseniz genelde kuruluşlarda IK’ nın tepesi ya “bizdendir”, ya da YK Başkanına, Genel Müdüre yakın olan hatta zihniyette yöneticilerdir. Bu belki (?) bir tesadüftür. Ama ben hep böyle gördüm. Ve de şirkette her konunun içinde yer alan (HBM) söz sahibi ünitedir. GE sorumlusu bu konuda ne söylüyor. “İnsan Kaynakları ünitesini mensuplarının bilgisayardan bir çalışanın değerlendirilme notunu görüp, çalışanla ilgili çok az bilgiyle hareket etme çağı artık bitiyor. İnsan Kaynakları Yönetiminin denetleyen (Ç.Ö ilavesi: karar veren) rolünden çıkıp, yön gösteren bir kimliğe girmesi lazım. İtiraf etmeliyim, puanlamayı kaldırmayı ilk düşündüğümüzde ben fikren karşı çıktım, zamanla aslında ne kadar anlamlı olduğunu yaşayarak gözlemledim. Bu nedenle bu başka bir yapıya geçmeyi düşünen arkadaşlarıma önerim, konuya önce İK’ dan başlamaları. (Ç.Ö Notu. GE sorumlusunun mutlak böyle bir röportajda belirtemediği hususlar mutlak vardır. Çözümlemek, düşünmek okurlara kalmıştır.) Benim bu konuda söyleyebileceğin bir tek husus var. Allah bu insanları ıslah etsin.

HRdergi’ NİN KONUMUZLA İLGİLİ YAZISI. 1996 yılından beri aralıksız yayın hayatına devam eden Türkiye'nin ilk ve tek İnsan Kaynakları ve Yönetim dergisi HRdergi yenilikçi, kendi alanında öncü ve vizyoner kimliğiyle adeta Türkiye’nin İK vitrini niteliğinde bir dergi.  Her ay sadece İK alanında değil, iş ve yönetimin her alanına dair yayınladığı makale, haber ve röportajlarla İK’ nın bütünsel güncel ajandasını oluşturuyor ve kendisi dışındaki ekonomik ekosistem ile olan bağını güçlendiriyor. Ayrıca tüm dünyada saygınlığı onaylanmış İK organizasyonlarının araştırmalarıyla geleceğe ayna tutmayı da ihmal etmiyor. Aşağıda bu yazıdaki konumuzla ilgili HRdergi’ de yayımlanan yazı. Temennimiz daha akılcı ve çalışana karşı aleyhte kullanılamayacak bir uygulama bulunsun.

YAZI: Performans değerlendirmeler yok oluyor! (https://hrdergi.com/dergi-mart-2024)

Benim bu zihniyette olan yöneticilerce yürütülen “Performans Değerlendirme” çalışmaları ile ilgili genel tarifim: PERFORMANS DEĞERLENDİRMESİ = ÇALIŞANIN İŞ AKDİNİN FESHİ İÇİN YÖNETİMİN ALT YAPI OLUŞTURMASI.” şeklinde. Olana bitene bakınca bu tarifleme doğru geliyor. Allah sizleri ıslah etsin, “yaşattıklarınızı inşallah yaşarsınız” diyor ve üzülmelerini kalben diliyorum.